Porque a PEC das Drogas é inconstitucional

Nesta terça-feira (15/04/2024), o Senado Federal aprovou, em dois turnos, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que adiciona um novo inciso ao artigo 5º da Constituição Federal (PEC 45/2023), estabelecendo a criminalização da posse e do porte de qualquer quantidade de droga ilícita. A PEC recebeu 53 votos favoráveis e nove contrários no primeiro turno, e 52 votos favoráveis e nove contrários no segundo turno.

A iniciativa, apresentada pelo presidente da Casa, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), busca enquadrar como crime a posse e o porte de drogas sem autorização ou em desacordo com a lei, independentemente da quantidade. Pacheco esclareceu que a proposta diferencia claramente usuários de traficantes, com penas alternativas à prisão e tratamento contra dependência para os primeiros. “O usuário não será jamais penalizado com o encarceramento”, afirmou Pacheco, destacando que a PEC não afeta o uso medicinal de substâncias derivadas de drogas ilícitas.

A atual Lei nº 11.343, de 2006, conhecida como Lei das Drogas, já estabelece penas para venda, transporte e fornecimento de drogas ilícitas, assim como para aquisição, guarda, transporte ou cultivo para consumo pessoal. No entanto, não diferencia claramente usuários de traficantes, o que gera discricionariedade na aplicação da lei.

Maíra Fernandes, professora convidada da FGV Direito Rio, ressaltou que tanto a PEC quanto a legislação atual não definem claramente essa distinção, deixando-a a critério da polícia. A PEC deixa isso bastante claro, dizendo que quem vai fazer essa análise vão ser as circunstâncias do fato do caso concreto.

“Uma análise feita pela polícia é o que nós vemos. É um grande encarceramento por crimes relacionados às drogas e muitas vezes, usuários presos como se traficantes fossem. Porque, como essa análise é uma análise muito discricionária, a lei não distingue, distingue o que é usuário, que é traficante”, alertou Maíra.

Anvisa e conflito com o STF

Em relação à possível descriminalização do porte de maconha pelo Supremo Tribunal Federal, Fernandes explicou que a PEC não se opõe a essa decisão, pois estabelece que o uso será considerado crime apenas quando em desacordo com a lei ou regulamentação. Assim, a coexistência da PEC com uma eventual descriminalização da maconha não seria problema. “Mesmo com a PEC, eu não vejo como incompatível a decisão do Supremo Tribunal Federal. Elas podem coexistir tranquilamente, inclusive”, explica.

Segundo a professora, quem especifica o que que é uma substância entorpecente é a Anvisa, que faz a sua regulamentação. A partir do momento que a PEC fala que o uso só será considerado crime se feita em desacordo com a lei ou com a regulamentação do país. “Se a Anvisa não entender a maconha como uma substância entorpecente, por exemplo, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, ela não mais colocar a maconha como uma substância entorpecente, e isso não vai ser considerado crime. E aí, portanto, não vai ter nenhuma incompatibilidade aí com a PEC”, avalia Fernandes.

Inconstitucionalidade

Se não vê grandes embates com relação ao STF, Fernandes levantou preocupações sobre a constitucionalidade da PEC, argumentando que ela poderia violar cláusulas pétreas da Constituição ao modificar um artigo que garante direitos fundamentais. Aspectos técnicos da proposta pode gerar questionamentos jurídicos, especialmente considerando a sensibilidade do tema das drogas e dos direitos constitucionais envolvidos.

“Ela [A PEC contra as drogas] é muito mais política do que qualquer outra coisa. Mas ela é técnica e esse é um ponto importante. Ela pretende colocar na Constituição algo que é um debate de lei federal. Ela é muito mais para fazer mesmo essa afronta aí a discussão que tá no Supremo do que qualquer outra coisa. E me parece que, se aprovada, ela vai provavelmente ter um questionamento sobre a sua constitucionalidade feito no Supremo, especialmente porque viola o artigo 60, parágrafo quatro da Constituição”, alerta.